Las nuevas dos normas fundamentales en materia concursal son:
Texto refundido de la Ley concursal (Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo): entra en vigor el próximo 1 de septiembre. Armoniza la legislación vigente hasta hoy y sienta las bases para la transposición de la normativa europea. Mantiene la clasificación de créditos:
- Contra la masa (generados tras la declaración del concurso)
- Concursales (generados antes de la declaración del concurso): privilegiados (especiales o generales), ordinarios y subordinados.
RDL 16/2020 de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia: para paliar los efectos de la crisis sanitaria en los ámbitos económico, procesal y social, se plantean soluciones de agilidad procesal y de fomento de la viabilidad de empresas y autónomos. Ente las medidas adoptadas, se señalan como más relevantes:
- Convenio: en el año siguiente a la declaración del estado de alarma se podrá modificar el convenio aprobado antes. Comentario: solo el 10 % de los concursos se resuelven por convenio.
- Liquidación: art. 15 establece la subasta de bienes o derechos de la masa activa se celebrará extrajudicialmente.
- Art. 9.3: Se califican durante dos años como créditos contra la masa (antes eran ordinarios) los derivados de compromisos de financiación o de prestación de garantías a cargo de terceros o incluso de personas relacionadas con el deudor.
- Art. 12: Se califican como ordinarios (antes eran subordinados) los créditos de las personas especialmente vinculadas con el deudor en los concursos que pudieran declararse hasta el 14 de marzo de 2022.
Para poder contextualizar este proceso, se hace referencia a las sentencias de Audiencias Provinciales (de Palencia, Alicante y Córdoba) que han calificado como ordinarios préstamos de financiación destinados a la adquisición de vehículos con reserva de dominio inscrita. La base de dichas sentencias es que el art. 90.4 de la Ley Concursal solo acepta el carácter privilegiado de la compraventa con precio aplazado y del arrendamiento financiero; es decir, no reconoce expresamente al tercero que financia la venta; y ello a pesar de que el propio art. 90.4 reseña “…y, en su caso, de los financiadores”. Parece pues que es un error de técnica legislativa, pero hay riesgo en función del criterio restrictivo de reconocimiento de privilegios.
Diversos tipos de protección en el escenario pre-concursal
Así mismo, es preciso contemplar el escenario pre-concursal. Para ello, se atiende a los diversos tipos de protección, la específica y la genérica:
A. Específica, en 3 escenarios:
- Lo que dice la actual ley concursal (art. 5 bis), en la que el deudor está protegido si presenta un escrito de comunicación de apertura de negociaciones. Le da un plazo de 3+1 meses.
- El nuevo texto refundido trae dos novedades:
- a. 2+1 meses de plazo de protección tras la presentación del escrito de apertura de negociaciones para personas naturales no empresarios (art. 583).
- b. Paralización total, sin excepciones, de acciones ejecutivas (independientemente de que sean bienes necesarios o no), siempre que el escrito se presente para la obtención de un acuerdo extrajudicial de pagos. Tras la inscripción del mediador concursal, no se podrán hacer anotaciones de embargos posteriores.
3. Normativa transitoria; RDL 16/20:
El deudor está protegido frente a diversos tipos de acciones:
- Frente a solicitudes de concurso necesario presentadas tras el 14/03/20 y ello hasta el 31/12/20
- Frente a solicitudes de incumplimiento de convenio y del acuerdo extrajudicial de pagos y ello hasta el 14/12/20
- Frente a solicitudes de incumplimiento del acuerdo de financiación homologado y ello hasta el 14/10/20 con posibilidad de prórroga hasta el 14/01/21.
- Frente a las aperturas de liquidación que no sean solicitadas por el propio deudor y ello hasta el 14/03/21. Por ello, nadie podrá pedir la fase de liquidación si el deudor no lo solicita.
- Frente a la acción de responsabilidad por no disolver la sociedad por perdidas que dejaren el patrimonio neto en una suma inferior al 50% del capital social y ello hasta el 31/12/20. Es decir, no se consideran las pérdidas del 2020.
- Frente a la acción de responsabilidad por no solicitar el concurso a tiempo cuando se hubiere conocido o debido conocer el estado de insolvencia y ello hasta el 31/12/20.
B. En cuanto a la protección genérica, el RDL 16/20 mejora la calificación crediticia de los préstamos otorgados por personas vinculadas. De esta manera, se le facilita al deudor la posibilidad de obtener financiación de personas que pudieran ayudarle.
En cuanto a factores a favor y en contra de la recuperación judicial en los concursos, cabe destacar:
Favorables:
- o el RDL 16/20 recoge Medidas para agilizar la aprobación de los planes de liquidación
- o Formularios ya empleados por juzgados para facilitar la tarea de la oficina judicial para anticipar el auto de declaración del concurso
- o En el pre-concurso, la protección del deudor contra ejecuciones singulares disminuye, pues en el 5 bis iba hasta la declaración del concurso mientras que en el nuevo texto refundido (art. 588 y 593) solo alcanza 3 meses desde la comunicación inicial.
En contra, lo más desfavorable para la recuperación judicial es la incapacidad de los actuales juzgados mercantiles para hacer frente a la avalancha de concursos (se esperan 24.000 en 2020 y 50.000 en 2021, frente a los 6.500 concursos de 2019 y con un récord histórico que no alcanzó en ningún año los 10.000).
Análisis realizado por Central Jurídica Ley de las intervenciones de Manuel Gordillo, Ramón Gutierrez del Álamo, Elena Fernández Fernández, Cristina Jiménez Savurido, Jorge Ballester Antón, Bernardo Pollicino en #LegalForumWeek CMS group
